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伴随着新时代全面依法治国战略的提出，合宪性审查开始步入快车道，只要我们坚持党的领导，坚持人民代表大会制度的根本政治制度，正视中国合宪性审查制度在建构、发展和完善过程中所面对的理论和实践问题，通过建立相对独立审查的原则，合理设置过滤机制和合理区分政治行为与法律行为，以及设置理性决定的正当程序控制和协调机制，就一定可以建构起符合中国国情的中国特色合宪性审查制度，推动国家治理能力和治理体系最终走向现代化。
但在通常语境中对两者一般不作严格区分。它是一个与权威和形式有关的范畴，而非与实质和内容有关的范畴，因而有别于宪法部门。
[29]Bernd Rüthers, Christian Fischer und Axel Birk, Rechtstheorie mit Juristischer Methodenlehre,8. Aufl., Verlag C. H. Beck,2015, S.141. [30]对此的历史考察参见彭中礼：《法律渊源词义考》，载《法学研究》2012年第6期。因此，接下来我们将首先在法学理论中获得对法源的清晰认知。法的渊源在性质上就属于权威理由，而法的渊源之外的其他材料只能成为实质理由。该条规定，对法规、司法解释进行审查研究，发现法规、司法解释存在与党中央的重大决策部署不相符或者与国家的重大改革方向不一致问题的，应当提出意见。[34]法官有法律义务按照恰当的裁判依据进行裁判，否则就将违反法定职责。
有宪法学者将涉及国家根本政治制度和基本原则以及公民基本权利和义务等内容的法律[61]称为宪法性法律。[28]参见郭忠：《法律渊源含义辨析》，载《法治论丛》2007年第3期。[24]同前注[16]，焦洪昌主编书，第12-13页。
在持瘦身说的学者中，有的仅排除了上述渊源中的一个，有的排除掉了数个，更为彻底的做法是排除了所有这四个渊源，而主张我国宪法的渊源仅包括宪法典和宪法修正案。这里，国家和房屋所在城市政府的租赁政策就成为裁判住宅用房租赁纠纷之裁判依据的内容来源。[41]从根本上讲，宪法的法律化适用其实就是一种对普通法律及其适用的合宪性判断活动，是一种消极的宪法实施活动，而非像依宪立法那样的积极的宪法实施活动。如果说在很多西方国家，经由专门机关和制度的确立，宪法的法律化实施面向展现得较为充分的话，那么在中国，宪法更像政治纲领式的宣言，长久以来更多依靠政治化方式实施，主要依靠的是依据宪法的授权进行的政治立法，以及执政党进行的与宪法有关的广泛政治动员，表现为各种会议、通知、决议等具体形式。
这就相当于授权法官对习惯进行审查。关键词: 宪法渊源 法理论 合宪性判断 效力渊源 认知渊源 导言 有两样东西，对于学科的建立、成熟与完善，既发挥着基础性作用，也发挥着确定性作用……它们一个是基本范畴，一个是方法论。
但我国宪法可作为立法活动中合宪性审查的依据，其宪法规范基础是《宪法》第62条、67条赋予全国人大和全国人大常委会的监督宪法的实施的权力以及第100条、116条规定的关于相关法规报送全国人大常委会备案或批准的规定。从形式上看，裁判依据在裁判文书中会被单独列明，其作用在于明确裁判的基础。相反，假如某个规范在效力上不具有独立的来源，而是来源于其他的规范，那么它就不是效力意义上的法源。根据一定的标准或原则将一国现行有效的全部法律规范划分为若干法律部门所形成的有机联系的整体，就是法律体系。
[62]无论如何，宪法性法律是法律而不是宪法[63]，只涉及宪法的内容而非渊源。[13]参见肖蔚云、宝音胡日雅克琪、魏定仁：《宪法学概论》（第2版），北京大学出版社2005年版，第45页。这也体现了法律论证不同于纯粹的道德论证活动的一个重要特点，即鲜明的权威论证色彩。而要准确界分它们，首先就需要在法理论的层面上界分规范性法律文件和法律部门。
很显然，第一个门类宪法指的就是《宪法》（及其历次修正案），而第二个门类中宪法相关法却是就宪法部门而言的，因为这一门类下所列的46件法律所包含的法律规范从内容看都涉及上文所说的那些方面。[59]《法规、司法解释备案审查工作办法》第37条规定也佐证了这一点。
释宪权与修宪权一样也源自制宪权，但却不是制宪权的一部分。例如，论证者可以通过指明‘不得杀人是我国刑法第232条所蕴含的要求（或它来自于全国人大的立法）来支持这一规范命题。
[47]但是，宪法渊源是宪法的法律化适用过程中合宪性判断依据的来源。只是要注意，宪法典来自于立宪行为，而立宪行为是制宪权的行使。[40]参见翟国强：《中国宪法实施的双轨制》，载《法学研究》2014年第3期。正因为法理学界对于法的渊源的理解复杂而混乱，造成了对部门法学的有效知识输出不足的局面。[35]当然，在普通法系国家中，理论上也可经由司法先例来确立某种认知渊源。制度性权威最典型的表现就是立法条款。
其二，将宪法规范作为宪法渊源的立足点，甚至将宪法条款与宪法规范与宪法典、宪法判例、宪法惯例等一起并列为宪法渊源的一种。但即便认知渊源在适用上具有优先性，这种优先性的根据依然在于效力渊源（制定法）的规定本身。
[30]它又可以有广义和狭义两种理解。当然，效力基础依然在于《宪法》第67条和89条本身。
在对普通法律进行合宪性判断时，其效力依据只能是作为根本法的宪法这部文件本身，而不能来自于别的规范性法律文件，哪怕它包含着属于宪法部门的法律规范。此时，国家政策已成为合宪性审查依据的内容来源之一，构成宪法的认知渊源。
前者不仅可以限定后者的类型和适用范围，而且可以限制后者的使用。[18]但吊诡的是，论者否定宪法判例作为我国宪法渊源地位的理由之一即是它在不具有法律效力，因而司法机关没有义务遵循它们。[58]由于上述宪法条款可被视作是对合宪性审查成例之规范地位的间接认可，故而它们可以被视为中国宪法的认知渊源。[16]例如参见焦洪昌主编：《宪法学》（第六版），北京大学出版社2020年版，第11页。
[48] 1、合宪性审查 就现有的体制和程序而言，全国人大及其常委会的合宪性审查可认为前端和后端两个层次。因为在法律体制之中，作为造法的立法活动相对于作为适法的司法裁判就是权威，法官必须服从权威机关通过权威方式创制的法。
焦洪昌主编：《宪法学》（第6版），北京大学出版社2020年版，第9-10页。在此基础上，就可以对当代中国宪法的诸效力渊源和认知渊源进行定位，并有效地与合宪性判断活动可能运用到的其他宪法性材料区分开来。
进而，将此法律规范适用于个案的活动才具有司法裁判的性质。而裁判理由是为了提高裁判结论的正当性和可接受性所运用的其他材料。
[1]韩大元：《建构中国宪法学的学术话语体系（代序）》，载韩大元、林来梵、郑磊主编：《中国宪法学基本范畴与方法：2004-2009》，法律出版社2010年版，第1页。如果法的渊源就是法，那么法的渊源就将成为一个冗余的概念，至多有理论意义（从司法的视角看待法），而无任何实践意义。一旦出示这一条款，论证的回溯性链条就此被截断，其他的论证参与者也不得再要求他提供进一步的论证。[42]夏勇曾明确指出：必须明确，宪法的主体部分，应当是可以在法院适用的严格意义上的法律规范（夏勇：《中国宪法改革的几个基本理论问题》，载《中国社会科学》2003年第2期）。
这里并没有保持划分标准的统一，因而造成了困惑。[36]效力渊源甚至可以规定认知渊源优先于自身的规范得到适用，如我国《海商法》第268条规定：中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用国际条约的规定。
它们既可以合一，也可能分离。中国人大网上关于现行有效法律目录清单上，就将截止到目前为止的275件法律分为宪法宪法相关法民法商法行政法经济法社会法刑法诉讼与非诉讼程序法八个门类。
（二）法的渊源的类型 在逻辑上，裁判依据的来源包括两层意思，即裁判依据的效力来源于哪里，以及它的内容来源于哪里。[14]其二，几乎所有学者都将宪法判例排除在中国宪法的渊源之外，主要理由有两个。
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